内容提要：随着社会的改革与发展，我国未成年人监护制度的一些规定已不适应新情况，亟需进行改革完善。建议建立国家监护制度，建立监护监督、惩戒制度，完善监护的设立、变更、撤销、恢复制度等。
监护是一项重要的民事法律制度，指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护，以保障无行为能力或限制行为能力人的合法权益。对未成年人的监护是监护制度的重要组成部分，这一制度的科学性及实施效果关系到未成年人的权益保障，关系到未成年人健康人格的养成及文化知识的获得，影响国家和社会的发展及未来。我国未成年人监护制度相对于国外的监护制度而言，显得过于原则、笼统，而且随着社会的改革与发展，一些规定已不能适应新情况，在实践中暴露出不少缺陷。近几年，未成年人违法犯罪、离家出走、辍学、流浪乞讨现象的增多就在一定程度上反映出未成年人监护制度的缺陷。本文试图对我国未成年人监护的制度缺陷和现实问题进行剖析，并借鉴国外的立法经验，对我国未成年人监护制度的改革提出若干建议。
一、我国未成年人监护制度的缺陷及现实危害
我国监护制度固有的缺陷及随着社会经济的变迁出现的不适应，在现实中引发了一系列的问题，对未成年人的健康成长、权利实现及社会的发展和稳定产生了一定的危害。具体可以概括为以下几个方面：
(一)过分倚重亲属监护。我国自古就有很强大宗族思想和传统，这也深深地影响到我国大未成年人监护制度。我国的监护制度主要采取了亲属监护为主，组织监护(未成年人父母所在单位、居委会、村委会及民政部门)为辅的制度设计。我国《民法通则》第16条第1、2款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”这种基于一定的抚养义务(《婚姻法》第28-29条)和亲情的监护人顺序设定，对于保障未成年人的权益特别是保障未成年人在充满亲情的环境下成长是有利的。但随着社会和经济及家庭结构的发展变化(大家族、大家庭已经很少)，这种监护经常因各种原因而处境尴尬。由于晚婚晚育，祖父母、外祖父母往往年事已高，而且在农村地区多数经济会比较困难，监护能力大大受限;由于独生子女政策，兄妹一般较少，即使有也很少有能够从年龄和经济上承担监护责任的兄、姐;其他亲属和朋友，如叔叔、伯伯、舅舅、姨姨等在法律上没有抚养义务，如果被监护人没有足够财产，往往因为抚养未成年人的费用太高(生活费、学费、侵权责任等)，而不愿充当监护人或不能很好地履行监护职责。在农村地区，父母双亡的孩子很多处于无人监护或监护不力的状况。
(二)组织监护人不适格问题突出。除亲属监护人外，我国《民法通则》第16条第4款还规定了四种组织监护人：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”前三种组织监护人因经济关系的变迁或组织设置的欠缺，没有相应的监护能力，不能胜任监护人职责。在计划经济条件下，由父母所在单位担当未成年人监护人尚有其可行性，但在市场经济条件下，单位与职工仅仅是劳动雇佣关系，再由单位担任监护人已不切实际。居民委员会和村民委员会担任监护人，既无专门经费也无专门人员，即便担任了监护人，也很难保证被监护人得到有效监护并健康成长。民政部门特别是专门的儿童福利机构倒是可以成为合格的监护人，但因为我国法律对此规定过于笼统，既没有规定民政部门担任监护人的具体条件，也没有规定执行部门和相应的程序，使这一规定流于形式。结果，尽管法律规定了四种组织监护人，但对于失去监护的未成年人往往无人过问，致使其或放浪形骸或乞讨度日。
(三)监护关系变更的条件不明确、程序不规范。根据我国《民法通则》及有关法律，未成年人监护关系的变更存在两种情况：一是原监护人死亡或丧失监护能力，《民法通则》第16条第2款即属于此种情况。但我国法律对监护能力没有规定具体的标准和情形，《最高院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》也仅作了原则性的规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”这使得一些监护人尽管因身体或经济状况已不能很好地履行监护职责，不能有效地管教和保护未成年人，但却无法辞退监护人的责任，以至影响被监护人的健康成长和合法权益。二是监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益。《民法通则》第18条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”该条款没有规定不履行监护职责和侵害被监护人合法权益的具体情形，也没有规定有权或有责任申请撤销监护人资格的人员及单位的范围。这使得除非发生监护人严重侵害被监护人权益的极端情况，否则很难变更监护关系。
(四)对监护行为没有有效的监督与责任追究机制。监护人的监护行为千差万别，其具体情况如何直接影响未成年人的成长与权益。未成年人因无完全行为能力，无法独自保护其合法权益，对监护人的失职行为与侵权行为更是难以反抗，因此来自外部的对监护行为的监督机制就成为必要，即监护需要监督。但我国法律对此规定却极不完善，只有《民法通则》第18条对监护人履行监护职责规定了原则性的要求和侵权责任，既没有规定明确的监督主体，也没有具体的监督标准，侵权责任也仅仅限于赔偿损失，而没有规定具体的惩戒措施。对监护行为缺少监督及惩戒是当前许多监护人疏于监护、监护不力或监护侵权的一个重要原因，也是导致很多未成年人辍学、离家出走、违法犯罪、流浪乞讨的重要原因。
二、国外未成年人监护制度可资借鉴之处
大陆法系和英美法系国家对监护问题都非常重视，制定了比较完备、操作性强、有利于未成年人发展与保护的监护制度，对我国监护制度改革有借鉴之处。
(一)区分亲权与监护。我国关于未成年人的监护是一种“大监护”的概念，既包括了父母对未成年子女进行教养和保护的“亲权”，又包括了父母死亡或丧失监护能力后其他亲属、个人或机构对未成年人的监护，未区分亲权与监护权。而德国、日本、瑞典等国家都严格区分了亲权与监护的概念。亲权是父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。在大陆法系国家，一般都设立亲权制度，对有双亲的未成年子女的保护一般都通过亲权制度来实现，对失去双亲、或父母失去亲权的未成年子女才通过监护制度来保护。父母对子女负有法定的抚养义务，而监护人一般没有法定的抚养义务。法律对父母持信任态度，立法上对亲权人的限制较少;而对监护人，尽管其与被监护人存在一定身份关系，但仍对监护人的活动采取了比较严格的限制。
(二)设有国家公法监护制度。国家公法监护是指国家通过一定组织机构对未成年人提供保护的监护制度。英美法系国家将所有的未成年人，无论其是否有亲权人，都纳入国家监护的保护之下，电影《刮痧》就反映了这种情况。大陆法系国家也规定有详尽的国家监护制度。瑞典的社区监护就是一种国家公法监护，有监护能力并符合监护人条件的社区成员，均有作为监护人的义务，法院可以任命他们作为失去亲权保护的未成年人的监护人，并对监护人的权利义务、职责范围、如何向法院报告作了明确规定。法国设有专门机构负责对亲权保护不力或失去亲权保护的未成年人进行监护，《法国民法典》第337-1条规定“收容儿童的个人、机构或者儿童社会救助部门，此时可以向家事法官(1993年1月8日第93-22号法律)提出申请，以请求转移对该儿童的亲权之全部或一部分。不论是何人提出此项申请家事法官均得为儿童之利益作出决定，将对该儿童的亲权转移给社会儿童援助部门，但事先应当听取该儿童的父母的意见，或者对其父母进行传唤。”《德国民法典》第1791b条规定“没有适合于做监护人的，也可以选任少年局作监护人。”《德国民法典》还规定，监护人的报酬从被监护人的财产中支付，被监护人没有财产的，由国家支付。
(三)设有监护监督、惩戒制度。国外对亲权人和监护人教养保护未成年人的行为设有较完善甚至严格的监督、惩戒制度。《法国民法典》第420条规定：“监护监督人的职责是：对监护人的管理实行监督，并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时，代表未成年人。监督机构对监护人在管理中的过错进行查证，监护监督人应立即将此种过错通知监护法官，否则即引起个人之责任。”《法国民法典》还规定了监护法官有监督法定管理人(即父母的管理)和监护人履行监护职责的权利。在美国，把年龄较小的儿童单独放在家中或打骂体罚儿童都是违法的，警察及其他部门负有接受举报、监督调查的职责，查证属实的会遭受撤销监护权、罚金甚至监禁的处罚。我国香港地区民法也规定，父母负有使未成年子女入学受教育的义务，家长无正当理由不让子女入学的，可罚款500元及监禁3个月。
(四)设有监护关系撤销、变更制度。一些国家对监护关系的撤销、变更作出了明确规定。日本民法规定，父或母滥用亲权或有严重不轨行为时，家庭法院可根据子女的亲属或检察官的请求，宣告其丧失亲权。《法国民法典》第337条规定：“父与母，或者经亲属会议批准的监护人，在将未满13岁的未成年子女交给可信任的个人照管，或者交给在这方面得到认可的机构或者省援助儿童社会部门时，得双方一起或分别放弃行使亲权之全部或一部分。……在儿童的父母显然对该儿童漠不关心、放弃照管，时间已超过一年的情况下，依接受亲权转移的人的单方申请，亦可决定转移亲权之全部或一部分。”第378条规定：“父与母作为对其子女之人身实行的重罪或轻罪的正犯、共同正犯或共犯而被判刑时，或者作为其子女本人实行的重罪或轻罪的共同正犯或共犯而被判刑时，得因刑事判决之规定而(1996年7月5日第96-604号法律)被全部撤销亲权。”第378-1条规定：“(1996年7月5日第96-604号法律)父与母，因虐待子女，或者因经常酗酒，明显行为不轨或者有犯罪行为表现，或者因对子女不予照管或引导，使子女的安全、健康与道德品行显然受到危害时，可以在任何刑事判决之外，被完全撤销亲权。在对其子女已采取教育性救助措施后，父与母在超过两年的时间内故意放弃行使与履行第375-7条规定的权利与义务者，得同样被完全撤销亲权。”第444条规定：“明显行为不轨的人以及公认不诚实，一贯失职或无能力管理事务的人，得被排除或撤销其负担监护任务。”第445条规定：“本人或其父母与未成年人之间有争议的人，在此争议牵涉到该未成年人身份或财产之重要部分时，应当自行回避或者被申请回避负担各项监护任务。”
三、我国未成年人监护制度的改革与完善
基于上述分析，我国监护制度可在以下方面进行改革与完善：
(一)建立国家监护制度
监护制度的公法化即国家介入对未成年人的监护，是近几十年国外监护制度发展的一个明显趋势。长期以来，我国习惯于把管孩子看作家庭的内部事物，除非极端恶劣，外人和政府一般不会介入。其实，对未成年人的监护不仅仅是一个家庭内部或监护人与被监护人之间的事务，它是未成年人成长、成才的保证，关系到国家的未来与社会的发展。政府有必要、有责任对未成年人的成长予以监督和保护，并提供必需的物质和制度保障。
1、国家监护的主要职责。国家监护应主要包括三方面的内容：一是对监护的国家监督——对监护人的监护行为进行监督检查，确保监护人恰当履行监护职责，以保证未成年人的合法权益和健康成长;二是监护关系变更——在原有监护人死亡、丧失监护能力或因其他原因不适宜担当监护人时，对监护人的变更予以监督或直接选定监护人，以确保产生适格的监护人;三是国家监护人——在没有适格监护人的情况下，由国家担任未成年人的监护人并承担监护的相关费用(生活费、教育费、医疗费等)。
2、国家监护的执行主体。国家监护的执行主体可以包括村(居)委会——村(居)委会熟悉监护关系当事人的各种情况，便于监督检查和掌握了解监护行为和监护关系的变化情况;人民警察——人民警察反映迅速并具有一定强制力和行政处罚权，便于及时制止和处理各种监护侵权的行为;人民法院——人民法院作为法律裁判部门可以解决各种监护侵权及监护纠纷;民政部门及各种儿童福利机构——它们可以代表国家提供监护保障或直接担任监护人承担监护职责。
3、国家监护人的实现形式。国家担任未成年人的监护人可以有多种实现形式：一是国家直接设立儿童福利机构承担监护职责，负责未成年人的饮食起居、教养教育，儿童福利院和少年儿童保护教育中心应属此类机构。二是委托具有监护能力并愿意承担监护职责的社会成员进行监护，民政和其他部门对其监护行为进行监督检查，并承担相关监护费用、给付一定监护报酬。三是委托审查合格的民间组织(即ngo—non-governmental organization，可以是营利组织，也可以是非营利组织)承担监护职责，民政和其他部门对其监护行为进行监督检查，并承担相关监护费用,给付一定监护报酬。
(二)建立监护监督、惩戒制度
监护监督与惩戒是国家监护的一项内容，是督促监护人恰当履行监护职责、及时发现各种监护不力和监护侵权、有效保护未成年人合法权益的制度保障。村(居)委会、警察机关、人民法院应作为监护行为的主要监督部门，重点对以下监护人不履行监护职责、监护侵权、监护人失去监护能力、监护人不适宜担任监护人的情况进行监督：监护人对被监护人放任不管，不履行教养义务，致使未成年人养成不良恶习的;监护人对被监护人进行虐待、打骂体罚或其他人身侵害，造成身体伤害或影响身心健康的;监护人剥夺被监护人受教育权利，造成辍学的;监护人遗弃被监护人，使其脱离监护的;监护人侵犯被监护人财产权益，造成财产损失的;监护人死亡或丧失监护、抚养能力，不能保证未成年人权利实现的;监护人失踪、被限制人身自由，无法履行监护责任的;监护人具有吸毒、赌博、卖淫嫖娼、偷盗等违法犯罪行为或不良嗜好，危害被监护人健康成长的。
村(居)委会发现监护人不恰当履行监护职责或监护侵权的，应当予以劝阻、调解，劝阻调解无效的，应报告警察机关处理。村(居)委会发现监护人死亡、丧失监护能力或不适宜担任监护人的，应组织有关亲属协议产生或指定产生新的监护人。未成年人的近亲属、街坊邻居发现监护人不恰当履行监护职责或监护侵权的，应当向村(居)委会或警察机关举报。警察机关接到村(居)委会报告或群众举报后应及时前往处理并予以制止，情节严重的要将未成年人带离监护人以免遭受侵害，对监护人可予以罚款、拘留等处罚，也可移交法院等部门处理。人民法院接受村(居)委会、亲属及群众、警察机关的申请或移交后，应对监护人的侵权行为作出裁决，可以撤销监护或给予相应处罚。
我国法律对监护关系变动制度的规定过于笼统，影响了对未成年人权利的保护。对监护关系的设立、变更、撤销和恢复可以分五个层次管理，一是父母指定监护，国外许多国家规定了遗嘱监护，一般来说父母是子女最亲近的人，他们所指定的监护人应当是最符合被监护人利益的。除了父母遗嘱指定其死后的监护人外，失去监护能力的父母(如被劳改)也可以指定其不能履行监护职责时的监护人。二是法定监护，指父母死亡或丧失监护能力后，由法律直接规定的监护人，如《民法通则》规定的祖父母、外祖父母、兄、姐等。三是村(居)委会调解协商确定监护人，村(居)委会是一种群众自治组织，不具有行政决定权，由其来指定监护缺乏必要的权力基础，因此由其组织相关当事人调解协商确定监护人比较合适。四是民政部门指定监护，民政部门作为主管社会行政事务的职能部门，应当赋予其管理监护关系的职能，这也有助于对失去监护保护的未成年人提供及时的救助。五是法院裁定监护，法院裁决应作为调整监护关系的最后手段，具有较强的权威性。
监护的设立除父母因子女出生而自然获得、原有监护人死亡由后一顺序监护人依法或依指定而获得外，还应增加有关职能机构或组织因未成年人脱离监护而自然取得临时监护，比如警察机关和儿童福利机构救助的走失、离家出走、流浪乞讨的未成年人，在找到监护人之前，警察机关及儿童福利机构应临时代行监护职责，得为未成年人之利益而对其进行管教和保护。
在出现上文列举的监护人不履行监护职责、监护侵权、监护人失去监护能力、监护人不适宜担任监护人等情况时，监护关系应进行变更，撤销原监护人的监护资格，将监护人变更为有利于未成年人成长和利益的亲属、社会成员或相关机构组织。监护既是父母或其他亲属对未成年人的一种权利，又是对未成年人的一种义务。如果原监护人具有一定经济能力，撤销其监护资格时，可只剥夺其监护的权利而责成其承担监护的费用。在导致撤销监护人资格的情况消失或经有关部门审核确实纠正以后，可以恢复原监护人的监护资格。
